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关于《珠海经济特区物业管理条例(草案)》的修改意见

 发布日期:2016年09月13日 点击次数:


市人大常委会法制工作委员会:

小区管理和物业管理法规,是我们长期关注和研究的重点领域。立法咨询基地去年9月组建后,我们即开始为本市物业管理条例的修订工作做准备。我们搜集、整理和比较了全国各地的物业管理法规,到深圳和本市一些小区作了考察,先后两次召开有法律界、政府主管部门、业委会代表参加的讨论会。为了通过亲身实践检验和发现现行法规中的问题,基地主任于风政教授用半年多的时间,亲自主持和组织了高新区远大美域新城召开首次业主大会、成立业主委员会的工作(该小区有1890户,建筑总面积近40万平方米;7月中旬成功召开业主大会,成为高新区第一个也是目前唯一一个正式成立业主委员会的小区);基地常务副主任李宝君教授和白非教授参与了海怡湾畔小区业主大会的筹备工作,这是该小区12年中第四次发起召开业主大会,前几次均告失败。依据我们的调查研究和实践经验,在市政府对《珠海经济特区物业管理条例(草案)》并公开征求意见阶段,我们提出了系统的修改意见,得到市政府有关部门的高度重视,绝大部分意见被接受,我们为此而深受鼓舞。

基地收到市政府提交人大审议的《珠海经济特区物业管理条例(草案)》(以下简称《草案》)以后,我们对文本作了认真研究,并在9月12日下午召开了专题讨论会,会后主要的研究人员又作了交流。现将我们的意见报告如下。

一、对《草案》的基本评价

我们认为,《草案》严格遵循小区管理的业主自治原则,注重保护业主的合法权益,通过增加新条款,修改和完善旧条款,试图尽可能明确、具体地规范小区管理中遇到的一些实际问题。与现行的《珠海市物业管理条例》相比,有重大进步,总体上应予肯定。它的进步主要体现在:

1、确定了小区管理的业主自治原则。《草案》把现行条例第十一条的“业主依法设立业主大会,选举业主委员会,实行业主自治和自律”移到“总则”部分的第三条,增加“物业管理实行业主自治自律、专业服务与政府监管相结合的原则”为第二款,共同构成“物业管理原则”,从而非常明确地确定了小区管理的基本原则是业主自治。这一修改意义重大。小区管理活动的基础和依据是物权,物权属于业主,因此,小区的管理权属于业主,小区管理活动的基本机制应当是业主自治。依据这一原则,便可以清楚地、合理地界定政府、业主、开发商、物业服务企业在物业管理活动中的权利与职责:政府的主要职责是依据宪法和法律,对小区管理的基本制度作出原则性规定,通过依法裁决纠纷的方式维护业主以及有关各方合法权益;小区的内部管理,如业主的组织及运行方式、与物业公司的关系等等,均由业主自主自治,政府不直接、具体地介入小区的日常管理,亦不干涉业主组织的日常活动。面对成千上万的居民小区和日益突出的管理问题,明确政府权力与职责的边界,放手让业主自我管理,自我承担责任,是最好的选择。

2、正确地规定了政府的职责《广东省物业管理条例》第三条规定“各级人民政府应当规范物业管理工作,保障业主对物业依法享有的管理权,促进物业管理向专业化、市场化发展,鼓励采用新技术、新方法,提高物业管理和服务水平。”不知何故,《珠海市物业管理条例》删掉了“保障业主对物业依法享有的管理权”这一核心规定。按照现行条例,“保障业主对物业依法享有的管理权”似乎不是政府的职责。这一根本性缺陷对实际工作产生了巨大的影响。长期以来,政府主管部门对小区成立业主组织的态度是既不支持也不反对,在业主和建设单位、物业公司发生矛盾的时候,持所谓“中立”立场,这是导致本市居民小区成立业主组织难、成立比例低(低于全国平均水平)的重要原因。明确小区管理的基本原则是业主自治,“保障业主依法享有的管理权”是政府的主要职责,如果主管部门能够真正理解并认真贯彻这两条,则政府对待业主组织的态度和处理有关具体问题的指导思想将发生重大变化,本市业主组织建设和小区管理落后的局面有望得到改变。

3、降低了发起首次业主大会的门槛。行《珠海市物业管理条例》违反上位法,规定无论何种情况,发起召开首次业主大会均需20%业主联名提起,严重地阻碍了业主组织的成立。《草案》删除了上述规定,按照上位法的规定,降低了发起召开业主大会的门槛。

4、一些条款保护了业主的重大利益。如第105条所规定的事项,现行条例规定“建设单位按照国家规定的保修期限和保修范围,承担保修期间的物业保修责任”,过了保修期以后,维修事项就要由业主自行承担。但实际情况是,小区大量的维修事项以及因此发生的矛盾,不是缘于物业的自然损坏或损耗,而是建筑质量问题。遇到这类问题,建设单位总是以“过保”(即过了保修期)为由推卸维修责任。《草案》规定:“建设单位未按国家标准规范进行建设造成业主房屋及其附属设施损坏的,依法承担相关赔偿责任”,这样就把小区物业的损坏实事求是地划分为两类,凡因建筑质量问题而引起的物业损坏,不管是否过了保修期,均由建设单位承担维修责任。又如第六十四条,把“防空地下室设施设备”列为业主共有的设施设备和场地,也是重大的进步。这些规定,涉及业主和开发商的重大利益,合情合理,合乎公平正义,看似平常,实为重大的法律创新。

与现行条例相比,《草案》增加了不少新的条款,新的条款主要集中在调处物业管理纠纷、使用电子投票系统、物业管理区域划分与变动程序、业主大会筹备组的组成及运作、筹集维修基金、物业费用约定方式等几个方面,用意在于尽可能地对物业管理中遇到的实际问题作出规范。这也是值得肯定的。

但是,我们不能不遗憾地指出,与现行条例相比,《草案》虽然有上述的显著进步,也有诸如第105条这样个别的极有意义的新条款,但是与上位法和兄弟省市同类地方法规相比,总体上缺乏创新,甚至没有达到国内先进水平。珠海的小区与物业管理有三个突出矛盾,一是业主组织成立的比例极低,二是业主委员会成立后正常运作很难,三是物业维修的决策机制不顺。由于缺乏创新性和针对性,这部动用特区立法权制定的新的法规,不可能促进以上问题的解决,因而也难以改变我市小区管理严重落后于深圳等先进城市甚至在某些方面落后于全国一般水平的尴尬局面。

二、主要的三条修改意见

我们认为,废止而不是修改旧条例,动用特区立法权制定新条例,新条例的内容应当对立法主体和立法权限的这一重大变动提供充足的理由和支撑。在物业管理领域,物权是受宪法和法律保护的公民的基本权利,物权法属于国家的基本法律制度。在动用特区立法权的时候,只要不改变、不侵犯这一基本制度,只要符合业主自治的基本原则,有利于业主在不损害他人合法权益的前提下充分行使物权,上位法的各项规定都是可以变通的。因此,物业管理是特区立法可以大胆创新的一个领域。基于这样的考虑,我们建议至少对《草案》作以下几项重要的修改与补充。

1、取消召开首次业主大会需要业主提起的规定,将其规定为政府的义务。

《草案》降低了提起召开首次业主大会的门槛,按照上位法的规定,把原规定必须由20%业主联名提起改为有业主(最少可以是1人)提起即可,看起来很宽松,但这一规定已不适应目前的形势。党的十八大以来,中央大力推进社会建设,强调基层自治。业主组织是社区建设的基础。没有业主组织,如何推进社区建设?正是基于这一认识,上海、浙江、山东、深圳等许多省市已把推动业主组织规定为基层政府的职责,即小区建设达到一定程度后,勿需业主提起,基层政府在规定的期限内直接去推动和组织召开业主大会,成立业主组织。

我们建议参照深圳的条例,将《草案》第27条改为:

第二十七条 物业管理区域符合下列情形之一时,应当召开首次业主大会会议:

(一)物业出售且已经交付使用的建筑面积达到物业总建筑面积百分之五十以上的;

(二)首套物业出售并交付使用满二年的。

物业管理区域符合前款条件后六十日内,建设单位或者物业服务企业应当书面告知物业所在地镇政府或街道办事处;业主也可以书面告知物业所在地的镇政府或街道办事处。

镇政府、街道办事处应当在收到书面告知后一个月内,负责核实并组织、协调成立首次业主大会会议筹备组。

如果再进一步,考虑到首次业主大会常常因为参会业主和他们所代表的投票权数未能超过二分之一而会议无效,从有利于维护业主利益、加强小区管理出发,我们建议在《草案》第38条后面增加一条:

第三十九条 首次业主大会会议,如果由于与会业主的人数和他们所代表的专有面积未能超过二分之一而会议无效,则会议选举产生的业主委员会可以作为临时业主委员会,在镇、街和居委会指导下,代表业主对前期物业服务活动进行监督,直到业主大会选举产生正式的业主委员会为止。

这是一项创新性的制度设计。如果我们能够做这样的规定,则小区符合建立业主组织的条件后,在基层政府直接推动下,成功召开首次业主大会的,就建立正式的业主委员会;首次业主大会不成功的,也有了临时性的业主组织,社区的组织状况就会很快改变。

2、借鉴兄弟省市经验,从实际出发,创设业主代表大会制度。

城市小区动辄上千户、几千户,实行直接民主制,根本行不通,这是常识。珠海由于区位的关系,季节性入住的业主多,空置房多,入住率低,成功召开一次业主大会谈何容易!涉及房屋维修事项,需要三分之二的业主表决同意,更是几近天方夜谈!高新区远大美域新城的首次业主大会,动员近百名志愿者,用了整整7个月的时间,才达到“双过关”;海怡湾畔小区在过去12年中三次发起召开业主大会,均以达不到“双过半”而告终。建设早已结束,开发商早已撤离,小区却仍在前期物业管理之下,业主没有自我管理的权利,这样的现象大量存在,多么地有失公平!退一步说,即使经过巨大的努力,成功地召开了首次业主大会,建立了业主委员会,如果不能保证经常地成功地召开业主大会,业主委员会仍然无法运行,因为业委会对任何关系业主权利的实质性问题都没有决定权。如果它依法运行,就只好什么事也不做;如果它撇开业主大会自行其是,就会超越其法定职权,业主和物业公司可以不服从,也容易滋生腐败。

深圳率先建立电子投票系统,我们去做过考察。电子投票减少了投票的困难,但是,它有两个难以克服的弱点:第一,业主的微信绑定率不可能达到100%,一般在70%左右,因为许多老年人不用微信,一些不关心小区事务的年轻业主也未必愿意绑定微信;第二,小区公共事务决策,需要有充分的信息传递,需要沟通、讨论、辩论,这是电子投票系统无法取代的。依赖电子投票系统,结果只能是业主委员会或少数人提出方案,广大业主只有敲动键盘,回答“是”或“否”的权利。这种民主是极不充分的民主,也是容易为少数人操纵的民主。

其实,人类早已创造了大型社会群体实行民主的办法,这就是实行代表制即间接民主制。通过小区管理实践经验的总结,江苏、天津、杭州、厦门等地已明确规定业主超过一定规模的小区可以实行业主代表大会或业主代表会议制度。上海的物业管理条例则规定,业主大会可以由业主代表组成。北京市政府主管部门以公文的形式明确表示支持由业主自主决定是否建立业主代表大会制度。建立业主代表大会制度,已经不是什么创新,已经成为全国性的趋势。

设立业主代表大会后,小区的管理体制就会形成以业主小组为基础,以业主大会为最高决策机构,由业主代表大会作为业主大会的常设机构负责小区管理事务的日常决策,业主委员会作为业主大会和业主代表大会的执行机构,监事会监督业主委员会的工作。业主代表大会的代表人数通常只有几十人,能够经常召开会议,能够更加充分地发扬民主。

设立业主代表大会,在法理上有充分依据。我国《民法通则》第六十三条规定:“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为”。《物权法》第七十五条规定:“业主可以设立业主大会,选举业主委员会”。“可以设立”,不是强制性的规范。业主组织必须设立,但具体组织形式是可以变动的。小区房屋的物权是私人的权利,小区的管理权由物权产生,物权所有人对自己的物权有全部的处分权。因此,基于物权而产生的小区管理活动属于业主自治的范畴。业主有权创设和决定自己的组织形式。这在法理上并无疑问。

实行业主代表制度,上位法有依据。建设部制定的《业主大会与业主委员会指导规则》第二十七条规定:“物业管理区域内业主人数较多的,可以幢、单元、楼层为单位,推选一名业主代表参加业主大会会议,推选及表决办法应当在业主大会议事规则中规定。”第二十八条规定:“业主可以书面委托的形式,约定由其推选的业主代表在一定期限内代其行使共同管理权,具体委托内容、期限、权限和程序由业主大会议事规则规定。”这就明确地规定,可以由业主决定,是否选举代表,由业主代表组成业主大会,即实行业主代表大会制度;业主代表和业主代表大会的地位与职权,由业主大会制定的议事规则规定。

基于以上理由,我们强烈建议设立业主代表大会。这一条款可置于第二十四条之后,具体表述为:

第二十四条 业主户数超过二百户的(注:江苏规定为300户,杭州规定为100户),可以成立业主代表大会,行使业主大会的职权。

或者:

第二十四条 业主户数超过二百户的,可以成立业主代表大会。业主代表大会的职权,由业主大会制定相应的议事规则加以规定。

如果作以上的规定,需要对《草案》中有关业主的权利(第二十一条)、业主大会的职权(第二十六条)以及第四十二条等相关条款进行相应的调整。

“可以成立”,就是也可以不成立。把成立与否的权力交给业主们自己去决定,这样做符合业主自治的基本原则。小区如何组织、如何管理,多给业主们一个自由和自主的空间,有什么不可以的呢?上海、江苏、天津、北京、厦门和其他地方可以做的,上位法允许或没有禁止的,为什么我们不可以做呢?不是特区的地方都做了,我们特区为什么不可以做呢?

3、保留“推定”条款,或用新的规定降低业主大会召开和形成决议的难度。

现行的《珠海市物业管理条例》有一个重要创新,就是设立“推定条款”,即在召开业主大会时,只要与会业主的人数和面积达到了“双过半”因而成功召开,便推定缺席者同意与会的多数人的意见,这样,业主大会便可按与会业主的多数意见形成决定,而不必一定要达到全体业主人数和建设总面积“双过半”才能形成决议。“推定条款”的设立,主要是考虑到小区入住率很低,成功地召开业主大会已经不易,事事都要“双过半”更难。举例来说,业主大大会表决是否维修小区的道路,后入住的业主说:“我刚刚入往,路不是我走坏的,凭什么要我出钱?”。维修或更换电梯,非常住业主、一楼的业主说“我没有用过电梯,凭什么要我出钱?”就拿相对比较容易的选举事项来说,如果坚持事事“比过半”的规定,可能业委会就很难产生。远大美域新城首次业主大会,参加投票的业主比例达到了73%,9名业委会候选人中,也只有5人得票超过业主总人数的一半。如果投票率降到60%,能有几名候选人的得票超过业主总人数和总面积的一半?因此,取消“推定条款”,会极大地增加业主大会运行的困难!

“推定条款”在实践中发挥了积极的作用,符合民主决策的常识和常规,没有侵犯缺席业主的权利,实行近十年来并没有人提出异议,因此,应当坚持,不应取消。我们建议,要么保留现行条例第二十四条的规定,要么采用深圳的规定:

《深圳市物业管理条例》第十七条:业主大会作出决定,应当经与会业主所持投票权二分之一以上和与会业主人数二分之一以上多数同意。”“业主大会作出本物业管理区域物业专项维修资金(以下简称物业专项维修资金)使用和续筹方案,改建、重建建筑物及其附属设施的决定,应当经与会业主所持投票权三分之二以上和与会业主人数三分之二以上多数同意。”

“推定”条款是一个创新,我们现在要取消;人家深圳,连“推定”都不要,直接规定按与会多数形成决议,多年来运行得很好,也没有人提出异议。这是对上位法的重大变通。对上位法做这样一些重大变通,动用特区立法权才有必要。

以上三条,我们认为最重要,建议人大予以考虑。

三、几项比较具体的修改意见

1 、《草案》第二十三条[业主投票权重] ,建议维持现行条例第二十二条的规定不变。因为:(1)“同一买受人拥有一个以上专有部分的,按一人计算”,执行这一规定,操作上有技术困难。大型社区,上千户几千户,重名重姓的不少,计票要用软件,而计算机软件无法识别同名同姓的业主。我们在远大美域新城的操作中即遇到这个问题,最后还是按现行条例一户算一人解决的。现行条例规定“一个独立的产权单位拥有一个业主投票权”,符合上位法的规定;“同一买受人拥有一个以上专有部分的,按一人计算”,出自最高法院2007年的一个司法解释。(2)现行条例第二十二条明确规定:建设单位“其所拥有的物业建筑面积为物业管理区域内可出售的房屋总建筑面积扣除已出售的房屋建筑面积后的剩余面积”。这一规定非常明确,非常重要,因为在召开业主大会的时候,业主一方和开发商争辩最激烈的问题之一,就是如何确定开发商的投票权,或者说哪些建筑面积属于开发商的投票权。

2、建议在第四十条[会议有效条件],建议对“业主人数”和“建筑物总面积”这两个最重要的概念,按照《广东省物业管理条例》的规定,加以明确定义,因为这也是在实际操作中最容易发生争议的问题。

建议将该条文字修改为: 第四十条[会议有效条件] 业主大会会议应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加方为有效。面积和业主人数按照下列方式确定:

(一)专有部分面积,按照建筑面积计算;建筑物总面积,按专有部分面积之和计算。

(二)建设单位已经出售的专有部分的业主人数,一户按一人计算;建设单位未出售的专有部分按一人计算;总人数,按照两者之和计算。

3、建议保留现行条例第四十条关于“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有”的规定。这一规定,直接源于《物权法》第七十四条,上位法均有同样规定。《草案》删除这一规定后,虽然仍可从第六十四条推断出同样的结论,但是,地面上的车位属于业主的核心利益之一,为全社会所瞩目,把已有的明文规定删除,有可能引起社会的质疑与不安。同时,不能排除开发商在“建筑区划”的任意地方包括本属业主公有的空间与绿地上规划和建设停车位,然后出售或变相出售的可能性。

除以上意见外,本基地还请白非教授就需要补充的若干条款提出建议,张宗卿副教授着重就《草案》文字表述的技术性问题提出修改意见。这些意见,一并提请人大参考。

 

 

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   2016年9月13日

附件: 

  附件一:兄弟省市关于业主代表大会制度的规定.docx

    附件二:关于《珠海经济特区物业管理条例》的补充意见.docx

    附件三:《珠海经济特区物业管理条例(草案)》修改意见.docx

    附件四:珠海市远大美域新城业主组织章程.docx